Droits et obligations de l'employeur en matière de pass sanitaire et d'obligation vaccinale

Le dispositif du pass sanitaire, qui a d’abord concerné les participants à certains grands événements, a été progressivement étendu depuis le 21 juillet pour venir s’appliquer, depuis le 30 août 2021, aux salariés intervenant dans certains établissements.

Quant à l’obligation vaccinale, elle devient pleinement applicable à compter du 15 septembre, avec une souplesse jusqu’au 15 octobre prochain pour les personnes n’ayant pas un schéma vaccinal complet.

Face à la multiplication des interrogations suscitées par ces nouveautés, nous vous proposons une analyse sous forme de questions/réponses, des droits et obligations des employeurs.

• Qu’est-ce que le « Pass sanitaire » ?

Le « Pass sanitaire » permet d’apporter une preuve sanitaire de non-contamination à la Covid-19, sous trois formes :

• Résultat d’un examen de dépistage virologique (PCR, antigénique ou autotest réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé) ne concluant pas à une contamination par la Covid-19, datant de moins de 72 heures ;
• Certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la Covid-19, réalisé plus de 11 jours et moins de 6 mois auparavant (validité du certificat pendant 6 mois) ;
• Justificatif d’un statut vaccinal complet.
• Document attestant d’une contre-indication médicale à la vaccination peut être présenté à la place des documents précités.

• Quelles sont les activités concernées par le Pass sanitaire ?

À l’exception des grands magasins et centres commerciaux, la loi n’a pas fixé de seuil d’effectif minimum au-delà duquel la présentation du Pass sanitaire deviendrait obligatoire. Par conséquent, l’obligation s’impose quelle que soit la capacité d’accueil pour :

• les activités de loisirs : salles d’auditions, de conférences, de concert et de spectacle, cinémas, musées, festivals, etc. ;

• les activités de restauration commerciale ou de débit de boisson, à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire ;

• les foires, séminaires et salons professionnels ;
  
• sauf urgence, les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, uniquement pour les personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements, ainsi que pour les personnes qui sont accueillies pour des soins programmés ;
  
• les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux au sein du territoire national, sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis ;
  
• les grands magasins et centres commerciaux supérieurs à 20 000 m2, désignés par le préfet du département lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient et uniquement dans des conditions permettant de garantir l’accès des personnes aux biens et produits de 1ère nécessité et aux transports.

• Quels sont les salariés concernés par l’obligation de vaccination ?

Il s’agit des professionnels de santé et des personnes travaillant aux côtés de personnes vulnérables, des secteurs publics ou privés, sauf contre-indication médicale à la vaccination.

L’obligation de vaccination est en particulier applicable aux personnes exerçant leurs activités dans les établissements et services de santé et médicosociaux et dans divers types de logements collectifs pour personnes âgées ou en situation de handicap, ainsi qu’aux personnels de santé exerçant hors de ces établissements et services, aux professionnels employés à domicile pour des attributaires de l’allocation personnalisée d’autonomie (APA) ou de la prestation de compensation du handicap (PCH), aux personnels des services d’incendie et de secours (SDIS), aux membres des associations agréées de sécurité civile ainsi qu’aux personnes exerçant des activités de transport sanitaire.

En revanche, la vaccination obligatoire ne concerne pas les personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle au sein des locaux dans lesquels exercent les personnes soumises à l’obligation vaccinale. Sur ce point, le Gouvernement a précisé qu’une tâche ponctuelle visait une intervention non récurrente, pour des tâches de très courte durée, non liées à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

De la même manière, si le siège social n’est pas intégré à l’un des établissements ou services employant des personnels soignants, et s’il n’emploie pas de salariés soumis du fait de leurs fonctions à l’obligation vaccinale, ses salariés ne devraient pas être soumis à l’obligation vaccinale (par exemple, si le siège social n’emploie que des personnels administratifs à l’exclusion de tout personnel soignant).

Enfin, cette obligation pourra être suspendue en fonction de l’évolution de la situation épidémiologique et des connaissances médicales et scientifiques.

Ces salariés devront donc être en capacité d’établir, soit qu’ils satisfont à l’obligation de vaccination, en présentant un certificat de statut vaccinal ou un certificat de rétablissement, soit qu’ils n’y sont pas soumis, en présentant un certificat médical de contre-indication.

À titre temporaire, jusqu’au 14 septembre, elles peuvent présenter le résultat négatif d’un examen de dépistage virologique.

À compter du 15 septembre, elles doivent présenter un certificat vaccinal, ou un certificat de rétablissement ou un certificat médical de contre-indication.

Par dérogation, et jusqu’au 15 octobre, elles peuvent présenter un document attestant de ce qu’elles ont reçu au moins une dose de vaccin et présenter en outre le résultat d’un test de dépistage négatif.

À partir du 16 octobre, seule la présentation d’un certificat vaccinal, d’un certificat de rétablissement ou d’un certificat médical de contre-indication à la vaccination leur permettra de poursuivre leur activité professionnelle.

Les certificats de contre-indication ou de rétablissement pourront être présentés au médecin du travail, qui informera alors l’employeur sans délai du respect de l’obligation vaccinale.

• Quels sont les salariés concernés par l’obligation de présenter un Pass sanitaire ?

Depuis le 30 août 2021, il s’agit des salariés (mais également des bénévoles, prestataires, intérimaires, etc.) qui interviennent dans un établissement soumis à cette obligation, sauf lorsque leur activité se déroule dans des espaces non accessibles au public (par exemple, des bureaux), en dehors des horaires d’ouverture au public.

Ne sont pas concernés les salariés effectuant des livraisons, de même que ceux qui réalisent des interventions d’urgence (c’est-à-dire pour effectuer des missions ou des travaux dont l’exécution immédiate est nécessaire pour le bon fonctionnement de l’établissement concerné).

Sont également concernés par l’obligation de présentation d’un Pass sanitaire les salariés qui, pour les besoins de leur activité, ont besoin, régulièrement ou ponctuellement, d’utiliser les transports longue distance (avion, train, car, etc.).

• Un salarié qui refuserait de se soumettre à la vaccination ou au recours aux tests PCR pourrait-il être sanctionné disciplinairement ?

Sur le sujet des sanctions, la ministre du Travail a en effet évoqué lors de plusieurs communications la possibilité de sanctionner les salariés, notamment via le prononcé d’avertissements, de mises à pied disciplinaires voire de licenciements.

Si cette annonce semblait au départ circonscrite aux personnels soignants soumis à l’obligation vaccinale, elle semble concerner aujourd’hui l’ensemble des salariés tenus de présenter un Pass sanitaire pour travailler.

Les dispositions relatives au licenciement « sui generis » ont été supprimées. À la suite de cette suppression, la ministre du Travail a toutefois largement communiqué sur la possibilité pour les entreprises de procéder malgré tout au licenciement des salariés qui ne se soumettraient pas à l’obligation de présenter un Pass sanitaire, considérant qu’elles pouvaient le faire sur la base des dispositions de droit commun du licenciement.

Il convient d’opérer une distinction entre les salariés soumis à l’obligation vaccinale, d’une part, et les salariés soumis à l’obligation de présentation d’un Pass sanitaire, d’autre part :

• Salariés soumis à l’obligation de présentation d’un Pass sanitaire

La possibilité de sanctionner un salarié qui ne se soumettrait pas aux conditions lui permettant de disposer d’un Pass sanitaire n’est pas évidente : en effet, le fait de ne pas disposer d’un tel Pass (compte tenu d’un schéma vaccinal non complet, d’un refus de vaccination ou du refus de se soumettre à des tests de dépistage) relève de la vie privée du salarié.

Or, un fait relevant de la vie privée d’un salarié ne peut être sanctionné que s’il constitue la violation d’une obligation contractuelle.

Seul le trouble caractérisé causé à l’entreprise pourrait éventuellement justifier un licenciement non disciplinaire.

Il conviendrait dès lors d’être en capacité de démontrer que l’absence du salarié compte tenu de son impossibilité de présenter un Pass sanitaire désorganise l’entreprise et rend impossible la poursuite de son contrat de travail, tout en nécessitant son remplacement définitif.

• Salariés soumis à l’obligation vaccinale

Pour ces salariés, la vaccination constitue une obligation professionnelle découlant de la Loi.

Dans ce contexte, le refus de se soumettre à la vaccination pourrait être sanctionné sur le terrain disciplinaire, y compris par un licenciement (sauf cas de contre-indication à la vaccination).

Ce licenciement ne peut selon nous être privatif des indemnités de rupture et de préavis, de sorte qu’il ne peut être prononcé pour faute grave.

En tout état de cause, il n’est pas certain que les conseils de prud’hommes réservent un accueil favorable à ce type de sanctions si les employeurs n’ont pas envisagé préalablement toutes les mesures permettant de remédier temporairement à la situation (repositionnement sur d’autres fonctions, télétravail, prise de congés payés, etc.).